在審判實踐中，法官對當事人雙方是否存在簡單的認定是罕見的。通常區(qū)分和判斷以下兩個模糊概念：一是名義承建商與實際承建商的關系取決于合同關系還是內部合同關系；二是實際承建商與合同對方的關系取決于合同關系還是分包關系。靜安房產律師為您講解一下相關的情況。

　　實踐中，為規(guī)避相關法律社會責任，大量掛靠等違法犯罪行為亦以內部管理承包工程合同的形式發(fā)展出現(xiàn)，即名為內部承包，實為掛靠。由此，內部承包與掛靠法律之間關系的甄別成為一個爭議焦點。

　　建設工程內部承包，是指建設工程承包方將承包工程的全部或部分交付其下屬單位或者注冊項目經理和企業(yè)其他個人進行施工的行為。承包人應對工程的施工過程和質量進行管理，承擔施工合同的權利義務。

　　江蘇和 Zhejiang Academies 已就如何決定這是一份搭售合同還是一份內部合同發(fā)布了明確的可操作性指導意見。

　　《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同案件的指導意見(2010)》規(guī)定了“掛靠”的特征:一是掛靠人不具備從事建設活動的主體資格，或者雖具備從事建設活動的主體資格，但不具備所承接的建設工程所要求的相應資質等級。第二，關聯(lián)人向關聯(lián)企業(yè)支付一定的管理費，這是關聯(lián)企業(yè)最重要的特征。第三，關聯(lián)人不對關聯(lián)人及關聯(lián)人承包的工程實施任何管理行為。第四，形式合法，容易逃避建設行政主管部門和發(fā)包人的審查監(jiān)督。

　　實踐中進行判斷企業(yè)是否存在掛靠行為，可以從三個發(fā)展方面主要考察：

　?。?）有無知識產權理論聯(lián)系，即其資產結構是否以入股或合并等方式轉入現(xiàn)單位；

　?。?）有無統(tǒng)一的財務風險管理，不能以承包等名義搞變相的獨立會計核算；

　　（3）有無嚴格、規(guī)范的人事任免、調動員工聘用手續(xù)等。

　　浙江省高級人民法院第一民審處《關于審理建設工程合同糾紛案件若干疑難問題的回答》（2012年4月5日）規(guī)定："建設工程合同承建商與下屬分支機構或注冊員工簽訂合同，將其全部或部分承包工程承包給下屬分支機構或員工施工，并在資金、技術、 設備、人力等?？梢哉J定為企業(yè)內部承包合同；當事人以內部承包合同的承包人不具備施工資質為由，聲稱內部承包合同無效的，不予支持。

　　總結上述規(guī)定，內部合同與關系的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下三個方面:

　　從主體上看，在內部承包關系中，承包人必須是單位的人，即與單位在人事或勞動合同、工資、社會保險等方面有法律關系的人；受扶養(yǎng)人與受扶養(yǎng)人是獨立的主體。在現(xiàn)實生活中，附屬單位不排除為附屬人支付社會保障。因此，我們需要研究領導和管理之間是否存在關系。

　　經營企業(yè)管理工作投入學習方面。內部承包關系中，發(fā)包人對承包人進行一個統(tǒng)一的管理，建立國家統(tǒng)一的財務風險管理信息系統(tǒng)，給予科學技術、資金、材料、人員等各方面的支持，對承包人所建工程項目進行教學過程控制管理和監(jiān)督，并對工程的質量承擔法律責任。

　　掛靠關系中，被掛靠人對掛靠人不進行實質性管理，對掛靠人所建工程也不進行研究過程以及管理，財務數(shù)據(jù)管理存在相互獨立，被掛靠人對工程施工質量不承擔責任。合同簽訂時間。內部承包關系中，施工合同簽訂時間優(yōu)先，內部承包協(xié)議簽訂時間較晚；關聯(lián)關系中，關聯(lián)協(xié)議簽署時間優(yōu)先。建設工程施工合同簽訂時間較晚。

　　被依附人與被依附人之間的協(xié)議違反了法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，是無效的協(xié)議。最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛適用法律問題的第一條第二款(以下簡稱“建設工程司法解釋”)規(guī)定，不合格的實際建設工人借用合格建設企業(yè)名稱的，應當依照合同法第五十二條第五項的規(guī)定認定建設工程合同無效。

　　靜安房產律師想說的是，因此，扣押的建設工程合同也無效。標準的內部合同是有效的，當然，內部合同不影響承包商與承包商簽訂的施工合同的有效性。這也是首先需要確定的司法審判與內部承包的重要性聯(lián)系在一起。